Aukcja 5G. Nakładanie obowiązków bez podstawy prawnej

Jedynym właściwym pod względem prawnym rozwiązaniem jest dziś przeprowadzenie aukcji SC na podstawie obowiązujących przepisów prawa - pisze prof. dr hab. Maciej Rogalski

Zakończył się okres drugich konsultacji ogłoszonych przez prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, które dotyczyły dokumentacji aukcyjnej oraz projektów decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości, niezbędne do przeprowadzenia aukcji na rozdysponowanie częstotliwości 5G. Prezes UKE zmian w trzech obszarach, które pogłębiły wady prawne projektowanych decyzji rezerwacyjnych.

Potencjalne niezgodności dotyczą wymagań w zakresie bezpieczeństwa. W pkt 11 załącznika nr 4 zatytułowanego „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług” do projektów rozstrzygnięć decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości, prezes UKE sformułował wymóg nawiązujący do projektu ustawy zmieniającej ustawę o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, w zakresie procedury wyłączania dostawcy stanowiącego poważne zagrożenie dla obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, lub życia i zdrowia ludzi. Prace nad tą nowelą trwają już ponad dwa lata i nadal jest ona tylko projektem więc postanowienia pkt 11 załącznika nr 4 nie mają podstawy w obowiązujących przepisach prawa.

Prezes UKE nie może w sposób dowolny ustalać nowych wymagań, ponieważ organy administracji publicznej muszą działać zgodnie z zasadą praworządności. Wymogu przepisów powszechnie obowiązujących nie spełniają przepisy projektowane, dodatkowo propozycja wymagań bezpieczeństwa w konsultowanych decyzjach rezerwacyjnych jest sprzeczna z najnowszą wersją noweli k.s.c. z 5 maja 2023 r. Projekt noweli k.s.c. dopuszcza dłuższe terminy na wycofanie sprzętu. Podejmowanie przez prezesa UKE czynności bez podstawy prawnej będą stanowić rażące naruszenie prawa. Postanowienia pkt II załącznika nr 4 mogą być uznane przez sąd za rażące naruszenie prawa dlatego, że nawet w przypadku przyjęcia w przyszłości noweli k.s.c. będą one sprzeczne z postanowieniami tej noweli.

Konieczne jest zapewnienie przez Prezesa UKE przewidywalności regulacyjnej (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. e p.t.) przy pomocy właściwej podstawie prawnej. Brak takiej przewidywalności może spowodować ryzyko strat po stronie operatorów z uwagi na odmienne określenie obowiązków w decyzjach rezerwacyjnych, a później w noweli k.s.c. Może to zostać uznane za rażące naruszenie przepisów prawa oraz interesów uczestników aukcji. Zachodzi ścisły związek pomiędzy postępowaniem aukcyjnym a ustaleniem treści decyzji rezerwacyjnej. Niezależnie od stwierdzenia wydania decyzji rezerwacyjnych z rażącym naruszeniem prawa, postanowienia pkt II załącznika nr 4 mogą być także uznane za ograniczające w sposób pozaustawowy konstytucyjnie gwarantowaną wolność działalności gospodarczej oraz konstytucyjną zasadę zaufania do państwa i prawa. Tego rodzaju ograniczenia można wprowadzać tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Ponadto wprowadzanie obowiązków i ograniczeń przed ich przyjęciem w ustawie oznacza naruszenie zakazu działania prawa wstecz oraz zasadę demokratycznego państwa prawa.

Poważne zagrożenie dla stabilności prawnej rozstrzygnięć w postępowaniu aukcyjnym oraz dla wydanych decyzji rezerwacyjnych związane jest takze z następującym w projektach decyzji rezerwacyjnych zastrzeżeniem: : „Poszczególne postanowienia wymagań mają zastosowanie, o ile obowiązujące przepisy prawa nie stanowią inaczej. Postanowienia wymagań nalezży tak interpretować aby je pogodzić z obowiązującymi przepisami (…)”. Zastrzeżenie zostałoby wprowadzone do decyzji administracyjnej, która jest rozstrzygnięciem organu administracyjnego.

Organ nie może wydać decyzji określającej wymagania w sposób odmienny, aniżeli przewidują to przepisy prawa. Decyzja musi także rozstrzygać w sposób jednoznaczny sytuację prawną jej adresata. Sformułowane zastrzeżenie należy uznać za sprzeczne z zasadą praworządności i zasadą zaufania do państwa i prawa. W przypadku gdy prezes UKE będzie chciał ograniczyć zakres firm współpracujących z operatorami przy budowie nowej sieci, będzie mógł to zrobić niezależnie od aukcji, ale dopiero po uchwaleniu noweli k.s.c. Podkreślono, że prezes UKE nie jest organem ustawodawczym i nie ma kompetencji do kształtowania prawa w Polsce. W celu wyeliminowania wskazanych ryzyk i przeprowadzenia aukcji oraz postępowania rezerwacyjne- go w sposób zapewniający stabilność prawną decyzji przyznających rezerwacje częstotliwości należałoby usunąć pkt 11 w istniejącym brzmieniu oraz wykreślić wcześniej przywołaną formulę z projektów decyzji rezerwacyjnych

Prof. dr hab Maciej Rogalski

Pełna treść artykułu dostępna tutaj.

<< wróć